| 「售後混淆理論」在臺灣商標法與公平交易法的交錯適用 | ||
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「商標售後混淆理論」的內涵為：消費者於購買商品或服務時，基於銷售地點、銷售價格、商標外觀等因素、能明確認知該商品或服務並非源自於主張被侵權的商標，但是該消費者在使用該商品或服務時，可能導致潛在消費者（即第三人）在觀看該商品時，誤認該商品或服務源自於主張被侵權的商標。該理論源自於美國的Mastercrafters Clock v. Vacheron (1955)一案，嗣後亦出現於Levi Strauss & Co. v. Blue Bell, Inc.(1980)、Ferrari S.P.A. Esercizio v. Roberts (1991)、Gibson Guitar Corp. v. Paul Reed Smith Guitars, LP (2005)等判決，其用途是擴張「相關消費者混淆誤認之虞」的範圍。在傳統的商標侵權理論中，商標侵權的前提是「相同或相似的商標，用於相同或相似的商品或服務，致相關消費者有混淆誤認之虞」。「相關消費者」是指「購買商品或服務的人」，混淆誤認的判斷時機則為「消費者購買商品或服務的當下」。而售後混淆理論將「相關消費者」的範圍擴張至「未購買商品或服務的第三人」，混淆誤認的判斷時機則擴張至「第三人觀看商品或服務的當下」。
商標法第70條保護的是著名商標，該條第1款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」，與一般商標不同的是，著名商標的侵權不用判斷「相關消費者混淆誤認之虞」，只要有「減損該商標之識別性或信譽之虞」足矣。智慧財產及商業法院認為「商標售後混淆理論」是商標法第70條的法理基礎。該院107年度民商上易字第3號判決意旨指出，購買仿品的消費者，通常基於價格因素，清楚知悉自己買的是仿品。但是當該消費者帶著仿品上街時，第三人沒辦法直接看到仿品的價格，無從判斷那是仿品，因而產生混淆誤認。當仿品充斥市面時，就會影響正品的品牌價值。商標售後混淆理論可以解釋，為何消費者在購買當下不會有混淆誤認的問題，我國商標法第70條卻仍將販售仿品的行為視作侵害商標權。
話雖如此，但「商標售後混淆理論」未被記載在智慧財產局出版的「混淆誤認之虞審查基準」中，在我國的商標侵權判斷的實務上也未被廣泛認可，究其原因是因為該理論的功能已經被商標法第70條取代。「商標售後混淆理論」的基礎在於「第三人在觀看消費者使用該商品時，可能誤認該商品源自於主張被侵權的商標」，而主張被侵權的商標勢必得頗富盛名，才會讓觀者產生這種聯想。在上開判決中，Levi’s在牛仔褲、Ferrari在汽車、Gibson在吉他都是著名商標。既然根據商標法第70條，著名商標不用判斷「消費者混淆誤認之虞」，那用於擴張「消費者混淆誤認之虞」的商標售後混淆理論，在我國自無用武之地。
然而，在商標侵權領域不受待見的「商標售後混淆理論」，卻在我國的公平交易法中找到一片天地。以下以德商里莫華有限公司（RIMOWA GmbH）訴康鉅國際有限公司、晶耀國際貿易有限公司兩案說明「商標售後混淆理論」在公平交易法的適用。
案情簡述如下：德商里莫華公司專精於行李箱之製造與銷售，自1950年起，該公司就在所有行李箱上採用上開百褶設計（詳下圖）迄今。
里莫華公司主張，系爭百褶設計是其商品之著名表徵，康鉅公司及晶耀公司在行李箱上使用系爭百褶設計，違反公平交易法第22條「以著名之他人商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆」。
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首先，里莫華公司是知名的行李箱製造大廠，該公司長期投入大量資源行銷附有系爭百褶設計之行李箱，有眾多媒體雜誌報導，其商品之售價亦較康鉅公司及晶耀公司的商品高出許多，且眾多消費者認為康鉅公司及晶耀公司的商品價格較低，外型卻與里莫華公司的商品高度相似，其商品「CP值超高」，這是兩案共通的事實。略有不同的是，晶耀公司使用Centurion、NaSaDen為行李箱的商標，與RIMOWA商標顯然有別;康鉅公司則使用與RIMOWA十分相似的「ROWANA」商標。
智慧財產及商業法院在兩案中都使用「售後混淆理論」，認為「不論消費者購買當時是否可能因系爭行李箱與RIMOWA行李箱間的價格差異等因素而產生混淆誤認，相關消費者在看到購買者使用的系爭行李箱時，因為不會知道系爭行李箱的價格，仍可能因商品表徵的相似性而誤認系爭行李箱為RIMOWA行李箱，進而將系爭行李箱的瑕疵感歸咎於RIMOWA行李箱、降低其購買RIMOWA行李箱的意願。此種售後混淆的態樣，仍屬公平交易法第22條規定的『致與他人商品混淆』的態樣之一。」、「縱使一般消費者在選購時得以分辨，惟大量相同或近似於原審判決附表1『百褶設計』之系爭行李箱進入消費市場後，確實將嚴重稀釋及弱化原審判決附表1『百褶設計』之獨特性，破壞RIMOWA公司對於其產銷行李箱品質之保證，依售後混淆之理論，其同屬侵害態樣之一。」。
「著名商品表徵」是指經過業者長期推廣、銷售，而使消費者普遍知悉，足為區別商品或服務來源之標識，其本質與商標十分近似。又公平交易法第22條的仿襲著名商品表徵，有「致與他人商品混淆」的要件，正好提供一個能讓「商標售後混淆理論」大放異彩的舞台，兩者一拍即合。
但是同前所述，「商標售後混淆理論」在商標法領域尚未被我國實務廣泛認可，遑論將其理論移植到公平交易法上？這兩案都上訴到最高法院，並且都被最高法院廢棄發回。最高法院對於「商標售後混淆理論」雖未有直接評論，但其發回意旨認為，公平交易法第22條所稱的「致與他人商品混淆」，不能只是「抽象或想像上之風險」，必須有混淆誤認的具體風險。是否有具體風險產生，應依商品表徵之著名性或識別力高低、表徵及商品之類似程度、顧客層重疊性、價格之差異性、競業關係之存否等情事綜合判斷（最高法院109年度台上字第2369號判決、110年度台上字第3161號判決）。其中最關鍵的兩個要素，是「顧客層重疊性」和「價格差異性」。想當然爾， 仿品的價格一定比正品低，客層也鮮有重疊。重點是，只有直接購買商品的消費者會認知到兩商品的價格差異，這無疑將第三人排除在「混淆誤認之虞」的判斷之外，也間接宣告「商標售後混淆理論」不能適用在公平交易法第22條的著名商品表徵。
智慧財產及商業法院非常不認同最高法院的見解，在110年度民公上更(一)字第2號判決中，該院直接了當地表示「價位之差異並不影響本件混淆誤認風險之認定」，因為「一般消費者不見得完全清楚其價位。消費者在未能清楚區辨里莫華公司及康鉅公司兩者行李箱價格差異之情況下…仍有致消費者混淆誤認之風險甚明。」。智慧財產及商業法院的思路很容易明白，哪有仿品賣得跟正品一樣貴的？難道因為賣得比較便宜，仿品就不是仿品了？那公平交易法第22條不就自廢武功了嗎？不過該判決日後會不會被最高法院維持，尚有待觀察。在此之前，有一個更根本的前提被下級法院列為重要爭點，最高法院卻避而不答：「商標售後混淆理論」能適用於公平交易法嗎？潛在消費者能作為「混淆誤認之虞」的判斷對象嗎？
假設A買了外觀相似於RIMOWA行李箱，但商標截然不同且價格差異甚大的Centurion行李箱，B（潛在消費者）在一旁觀察後，無法分辨兩者的差異，誤以為甲買的是RIMOWA行李箱。若B的消費決策因此受到影響，只有「B因此做出要買/不買RIMOWA行李箱」的這個可能性（因為B自始不知道Centurion品牌的存在）。因此，潛在消費者在觀察仿品後，其消費情境可分為以下四種：
(1)B想買RIMOWA行李箱，也真的購買RIMOWA行李箱，RIMOWA公司並未受到損害;
(2)B想買RIMOWA行李箱，卻找到Centurion行李箱。此時B從潛在消費者轉為直接消費者，B透過兩者的價差與商標，清楚認知RIMOWA行李箱與Centurion行李箱來自於不同商品來源，在未被誤導的情況下選擇購買Centurion行李箱。既然B的消費決策未被誤導，不能單憑B沒有購買RIMOWA行李箱，即認定RIMOWA公司有受到損害;
(3)B想買RIMOWA行李箱，卻找到Centurion行李箱，並誤以為Centurion是RIMOWA旗下的副品牌，因此購買Centurion行李箱。此時可認為RIMOWA公司受到損害（此為智慧財產及商業法院在本案判決中論及的情況）;
(4)B看見A使用Centurion行李箱後，誤認Centurion行李箱為RIMOWA行李箱，進而將Centurion行李箱的瑕疵歸咎於RIMOWA行李箱、降低B購買RIMOWA行李箱的意願。此時可認為RIMOWA公司受到損害（此為智慧財產及商業法院在本案判決中論及的情況）。
由上述消費情境可知，RIMOWA公司會受到損害的情境，只有（3）直接消費者誤認兩商品間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係及（4）潛在消費者誤將Centurion行李箱的瑕疵歸咎於RIMOWA，進而降低購買RIMOWA商品的意願。（3）的情況可以用傳統的侵權理論解決，這是典型的混淆誤認態樣，也記載在智慧財產局出版的「混淆誤認之虞審查基準」中。需要「商標售後混淆理論」出面的，只剩下第四種消費情境，藉此我們可以看出「商標售後混淆理論」的侷限性。如同上述，潛在消費者看到仿品後，因為無法分辨正品與仿品的區別，就算其消費決策受到影響，他也只會做出「要買/不買正品」這兩種選擇。若潛在消費者選擇去購買商品，他就會轉變為直接消費者，縱有混淆誤認，也無須適用「商標售後混淆理論」。只有在潛在消費者看到仿品的瑕疵後，決定不買正品，才能適用「商標售後混淆理論」。但是消費動機千變萬化，要將「潛在消費者不買正品」完全歸咎於「潛在消費者看到仿品的瑕疵」，恐怕是臆測多於實證，如最高法院所言，這是一種「抽象或想像上之風險」，實不宜作為侵權行為的究責基礎。況且若被告能證明仿品的品質不遜於真品，是否就能因此脫免侵權責任？也滋生疑問。「商標售後混淆理論」帶來的困擾，其實比它能解決的問題還多。
誠然，著名商品表徵與著名商標有諸多的相似之處。兩者皆不以註冊為保護要件;兩者判斷「著名」的證據方法也相同，都是「依客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知」。在立法政策上，著名商品表徵值得受到與著名商標一樣程度的保護。問題就在於，商標法第70條侵害著名商標的要件僅有「致減損該商標之識別性或信譽之虞」，而公平交易法第22條侵害著名商品表徵的要件確有「致與他人商品混淆」。著名商標不需要判斷「混淆誤認之虞」，著名商品表徵卻需要。在侵害著名商品表徵的案例中，若消費者因為真品與仿品價格不同或其他因素，而沒有混淆誤認的情況下（例如本案的證據即顯示，消費者沒有誤認兩公司的商品，甚至也沒有誤認原告與被告間是關係企業或有授權關係），即無從適用公平交易法第22條。但「真品與仿品價格不同所以仿冒無罪」這樣的結論顯然違背法感情，這迫使智慧財產及商業法院以「商標售後混淆理論」來擴張公平交易法第22條「混淆誤認之虞」的射程範圍，結果卻治絲益棼。
以公平交易法第22條的立法目的觀察，仿襲著名商品表徵之所以具有可責性，是因為仿品藉由仿襲正品的外觀，達到「攀附正品商譽」的目的，與正品同享其市場知名度與消費者接受度，並且因仿襲而節省的設計、開發、行銷成本，能讓仿品以更低的價格與正品競爭，掠奪本應由正品享受的市場果實，並造成正品的辨識度下降，這樣的手段構成不公平競爭。縱使消費者能基於價格差異區分仿品與正品，這也是仿品攀附正品商譽，節省大量成本而導致的必然結果，這正是不公平競爭的體現，不應該用來阻卻不公平競爭責任的成立。仿品與真品的價格或品質的差異，其實與不公平競爭的判斷無涉，卻成為公平交易法第22條「致與他人商品混淆」的判斷基準之一，不得不說這是立法技術不良衍生的困擾。正本清源之道，應是透過修法，將公平交易法第22條的要件改為與商標法第70條相同的「致減損識別性或信譽之虞」。在修法之前，則透過公平交易法第25 條「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」的概括條款，處理仿品抄襲著名商品表徵，但消費者無混淆誤認的情況。若這個問題能透過行之有年的穩定理論解決，就不勞「商標售後混淆理論」再來攪動一池春水了。
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| 蔡億達律師 |